Una empresa puede estar legalmente constituida y jurídicamente mal estructurada

Existe una confusión frecuente en el mundo empresarial, que deriva de asumir que una empresa se encuentra jurídicamente bien organizada solo porque ha cumplido con los requisitos necesarios para operar.

Una sociedad puede estar inscrita, tener aviso o licencia de operación, mantener contratos con sus principales proveedores; sus trabajadores cuentan con contratos laborales y presenta declaraciones fiscales. Tiene una cuenta bancaria e incluso puede disponer de determinadas políticas internas. Formalmente, todo parece estar en orden.

Sin embargo, ninguna de esas circunstancias permite afirmar, por sí sola, que el negocio se encuentre jurídicamente bien estructurado. De allí la reflexión estratégica: de la existencia formal a la arquitectura jurídica del negocio.

La distinción es importante porque obliga a abandonar una concepción puramente formal del derecho empresarial o corporativo:

Constituir legalmente una empresa no equivale a estructurar jurídicamente un negocio; son problemas diferentes.

I. Legalidad y estructura jurídica no son equivalentes

Como primer paso metodológico quiero abordar la hipótesis: legalidad y estructura jurídica no son equivalentes.

En esa línea de pensamiento, el grado de madurez jurídica de una empresa no depende exclusivamente de su cumplimiento normativo, sino del nivel de coherencia existente entre su estructura jurídica, su realidad económica, su modelo operativo, sus riesgos y su estrategia empresarial.

Esta proposición permite distinguir, al menos conceptualmente, tres situaciones.

La primera es la empresa que incumple el ordenamiento jurídico. Existe aquí un problema tradicional de legalidad o incluso de compliance. Determinadas obligaciones sencillamente no se están cumpliendo. La empresa se encuentra en una situación de riesgo constante dentro de un ecosistema cada vez más exigente, lo que puede afectar su sostenibilidad e incluso su capacidad de competir en igualdad de condiciones.

La segunda es considerablemente más interesante: la empresa que cumple razonablemente con la legislación aplicable, pero cuya estructura jurídica no corresponde adecuadamente con la realidad del negocio. La respuesta jurídica surge caso por caso, como reacción a las necesidades de la empresa.

Y la tercera es la empresa jurídicamente estructurada: aquella cuya organización societaria, contractual, patrimonial y de gobierno ha sido deliberadamente diseñada o que, si no fue concebida de esa forma desde un inicio, ha incorporado las medidas y correctivos necesarios para acompañar su funcionamiento y sus objetivos. Es una estructura proactiva, flexible y capaz de adaptarse.

Las deficiencias de las dos primeras categorías suelen pasar inadvertidas. No necesariamente existe una ilegalidad. Lo que existe es una desalineación jurídica estructural y, con ella, la consecuencia de que la arquitectura jurídica no evolucionó al mismo ritmo que el negocio.

II. El problema de concebir el derecho empresarial como una colección de documentos

Parte de esta dificultad proviene de una aproximación tradicional al servicio jurídico, responsabilidad que también corresponde, en buena medida, a quienes lo ofrecemos como profesionales del derecho.

Ante determinadas necesidades se producen documentos que terminan convirtiéndose en un checklist de gestiones: se incorpora la sociedad, se redacta el acuerdo de accionistas, se solicitan las licencias para operar y se registran las marcas. Cada documento o gestión puede ser jurídicamente correcto y, sin embargo, el conjunto puede carecer de coherencia.

El problema aparece cuando analizamos cada instrumento de forma independiente, como si fueran islas, y dejamos de observar a la empresa como sistema.

Una empresa no es simplemente una sociedad mercantil. Es una estructura económica dentro de la cual interactúan propietarios, administradores, trabajadores, clientes, proveedores, financiadores, activos, deuda, información, tecnología y diferentes fuentes de riesgo. Si desde el punto de vista jurídico una persona jurídica nace a la vida, tampoco es una falacia afirmar que evoluciona, cambia e incluso muere.

El derecho determina, directa o indirectamente, buena parte de las relaciones entre esos elementos y de la propia arquitectura de la empresa. Por eso, la estructuración jurídica debería analizarse desde una perspectiva sistémica.

Los estándares contemporáneos de gobierno corporativo apuntan precisamente en esta dirección. Los Principios G20/OCDE incorporan entre sus componentes los derechos y el trato equitativo de los accionistas, la divulgación y transparencia y las responsabilidades de los órganos de administración, incluyendo dentro de estas últimas la supervisión de la gestión de riesgos.¹ Por su parte, la International Finance Corporation (IFC) destaca que un buen gobierno corporativo contribuye a una operación más eficiente, mejora el acceso al capital y permite mitigar riesgos.²

El derecho, desde una acepción estratégica, deja entonces de funcionar exclusivamente como mecanismo reactivo destinado a solucionar conflictos y se convierte en una poderosa herramienta que apoya la infraestructura de la organización empresarial.

III. ¿Cuándo puede afirmarse que una empresa está jurídicamente bien estructurada?

Antes de intentar responder esta pregunta, plantearía una cuestión previa y más compleja: ¿existe coherencia entre la forma en que la empresa funciona económicamente y la forma en que está organizada jurídicamente?

Esta perspectiva obliga a observar varias dimensiones simultáneamente.

1. Estructura de propiedad

Debe existir claridad respecto de quién es propietario de qué, pero también respecto de los derechos económicos y políticos asociados a esa propiedad.

La estructura accionaria adecuada para iniciar una empresa no necesariamente será adecuada cuando ingresen inversionistas, exista financiamiento externo, se internacionalice la operación o aparezca la necesidad de una transmisión generacional. Son procesos que la estructura debe prever con la asistencia de un asesor técnico-jurídico que entienda el modelo de negocio y pueda identificar una dimensión global y clara de la empresa.

2. Gobierno y toma de decisiones

Debe determinarse quién puede decidir, sobre qué materias, con qué límites y mediante qué mecanismos de control.

Una empresa en proceso de escalamiento o transformación, o que ya ha alcanzado cierto grado de madurez, diferencia progresivamente propiedad, administración y supervisión. La IFC ha desarrollado marcos específicos para pequeñas y medianas empresas, y empresas familiares, partiendo de que las necesidades y estructuras de gobierno deben evolucionar y adaptarse a las distintas etapas de crecimiento, desarrollo y complejidad de la organización.³

3. Arquitectura contractual

El asesor legal experto debe velar por que los contratos reflejen la realidad operacional de la empresa y distribuyan adecuadamente derechos, obligaciones y riesgos.

No es suficiente la existencia de un contrato. Es importante confirmar que el instrumento contractual corresponde con la operación que efectivamente ocurre.

4. Protección y titularidad de activos

Deben identificarse los activos críticos para la continuidad del negocio y determinar quién es jurídicamente su titular y cómo se encuentran protegidos.

En la economía contemporánea esto comprende no solamente activos físicos, sino marcas, software, bases de datos, metodologías, contenidos, secretos empresariales, derechos contractuales y otros activos intangibles, además de activos digitales como criptomonedas, tokens y cualesquiera otras inversiones o activos de titularidad de la empresa.

5. Riesgo y compliance

El cumplimiento no debería concebirse exclusivamente como reacción frente a obligaciones regulatorias.

Las distintas jurisdicciones abordan sus procesos de know your client (KYC) y anti money laundering (AML) conforme a sus respectivos marcos regulatorios; sin embargo, desde una perspectiva más general de cumplimiento organizacional, puede hacerse referencia a la norma ISO 37301:2021, que concibe el compliance como un sistema de gestión que debe ser establecido, desarrollado, implementado, evaluado, mantenido y mejorado dentro de la organización.⁴

La consecuencia es relevante: el riesgo jurídico no puede gestionarse adecuadamente si se analiza de manera separada de las decisiones empresariales que lo generan.

6. Personas y conocimiento

Debe existir claridad respecto de las relaciones con empleados, ejecutivos, contratistas y personas clave. Esta dimensión no corresponde exclusivamente a recursos humanos, porque también debe analizarse dónde reside el conocimiento crítico de la organización.

Cuando procesos esenciales, relaciones comerciales, claves de acceso, metodologías o información estratégica dependen exclusivamente del fundador o de determinadas personas, existe un riesgo empresarial que también posee una dimensión jurídica. Los procesos y protocolos deben estar claramente definidos, especialmente cuando involucran información sensible.

7. Continuidad y contingencias

Un último aspecto que quiero abordar, sin pretender agotar la lista, es la necesidad de atender de forma eficiente y proactiva determinadas contingencias clave.

El punto de partida consiste en preguntarse qué ocurre cuando las cosas no suceden conforme al plan: ¿qué ocurre si fallece un accionista?, ¿qué sucede si dos socios dejan de estar de acuerdo?, ¿qué sucede ante la venta de la empresa?

Nuestro mensaje es que una estructura que solamente funciona mientras todos estén de acuerdo no constituye necesariamente una buena estructura.

IV. Del cumplimiento jurídico a la coherencia jurídica

Nuestro análisis permite formular un criterio diferente para evaluar jurídicamente una empresa, partiendo del supuesto de que la legalidad, la eficiencia jurídica y la adecuación estratégica no son conceptos idénticos.

Bajo este enfoque, la calidad de la estructura jurídica de cualquier empresa podría analizarse a partir de lo que denominamos criterio de coherencia jurídica empresarial: es decir, la estructura jurídica de una empresa debe reflejar, proteger y facilitar razonablemente su estructura económica, su sistema de toma de decisiones, sus relaciones críticas, sus activos esenciales, sus riesgos y sus objetivos estratégicos.

Esta manera de observar el mundo empresarial amplía la función del abogado empresarial o corporativo. Su labor no se limita a determinar si un acto es jurídicamente válido; debe también procurar que la arquitectura resultante sea adecuada para la empresa que pretende construirse.

Con todo lo anterior, la pregunta inmediata que toda empresa debería hacerse es clara y directa: ¿estamos legalmente en orden?

Pero debemos ir incluso más allá:

¿Nuestra estructura jurídica corresponde con la empresa que realmente somos y con la empresa que pretendemos llegar a ser?

Un primer paso sugerido es una auditoría técnico-jurídica corporativa y, a partir de sus conclusiones, definir las siguientes iniciativas estratégicas.